违反法律程序判案应发回重审

违反法律程序判案应发回重审

——李×被诉代购合同纠纷案代理词

审判长、审判员：

我依法担任上诉人（一审被告）李×的二审代理人，根据本案的有关事实、证据和法律依据，认为原判严重违反法定程序，导致作出错误判决，应当发回重审。

第一，       原判认定被上诉人彭×、石×（一审原告）增加诉讼请求有效违反法定程序。

其一，被上诉人彭×、石×在一审庭审时没有明确提出增加诉讼请求。只是说：“如果被告认为违约金过高，我就增加诉讼请求。”原判据此认定原告已经增加诉讼请求事实不清，证据不足。

其二，即使提出增加诉讼请求亦属无效。因为按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 根据原审法院送达给上诉人的《举证通知书》（见二审证据一）记载，送达时间是2007年5月17日，举证期限是30日，期满日为2007年6月16日。按照法定程序，法院将《举证通知书》送达给被上诉人彭×、石×的时间应当先于上诉人，举证期限应当同为30日，期满日当在2007年6月16日之前。因为依照法律规定，《举证通知书》应当在送达《受理通知书》和《应诉通知书》的同时送达原告或被告，而先通知原告受理案件再通知被告应诉是非常浅显的道理，否则，案件没有受理被告如何应诉？显而易见，即使被上诉人彭×、石×在2007年8月16日开庭时口头增加诉讼请求，违反了法定程序，当属无效，法院不应采信。

更为荒唐的是，原判认定被上诉人彭×、石×增加诉讼请求有效的依据是“符合本院举证通知书的举证期限，未违反法律规定，应予支持。”言外之意莫非原审法院给上诉人规定的举证期限是30日，而给被上诉人彭×、石×规定的举证期限是90日或直至开庭前不成？果如其然的话，显然严重违反了《民事诉讼法》第八条规定的“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”的原则，单凭这一点，二审法院就应将本案发回重审，否则与我国公平正义的司法原则严重相悖。

第二，原判依据未经庭审质证的证据定案违反法定程序。

依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“ 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

本案中，原判认定上诉人“对五工区工程是个人承包”及“已领工程款85%，计约1300万元，所剩15%工程款是因被告李×承包的工程未全部验收、结算等原因未付”，依据的是被上诉人某建设集团公司（一审被告）下属项目部会计“王×的陈述和提供的账簿”。但是，“王×的陈述”是庭后法院所作，和王×提供的“账簿”均未经过庭审质证，不能作为定案的依据。

第三，原判认定某建设集团公司与李×签订的合同有效没有事实根据和法律依据，违反法定程序。

其一，某建设集团公司与李×签订的合同是否有效与本案无关，不能证明李×与彭×、石×签订的合同是否有效。

其二，原审过程中没有任何人出示某建设集团公司与李×签订的合同，更不存在经过庭审质证的事实。

其三，原审根本未对某建设集团公司与李×签订的合同进行审理。

显而易见，原判认定某建设集团公司与李×签订的合同有效属于无源之水、无本之木，令人莫名其妙，严重违反法律程序。

综上所述，原判事实不清，证据不足，违反法律程序，导致原审法院错误认定被上诉人彭×、石×无照经营签订的代购合同有效，进而作出错误判决，请求二审法院依法撤销（2007）×民一初字第177号民事判决，将本案发回重审。

以上意见，请予审议。（注：景德镇市中级人民法院已经采纳代理人意见，将本案发回一审法院重审）                                            

                                            代理人：江西景德律师事务所

                                                   律师  沈英华

                                              二○○八年四月二十四日

景德镇律师 沈英华

民革景德镇市委会副主委

政协景德镇市委员会常委

景德镇仲裁委员会首席仲裁员

江西景德律师事务所副主任

联系电话：13707981937

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